点赞！对过期食品案件，减轻处罚不再设下限
对减轻处罚为何不再设下限规定？
一是设定减轻处罚下限，没有法律依据支撑；
二是设定减轻处罚下限，与过罚相当原则相悖；
三是设定减轻处罚下限，会造成一些轻微违法食品案件无法执行。如，新《食品安全法》体现了“四个最严”要求，罚款起点高，低限设定在2000元（第一百二十五条、第一百三十三条）、5000元、5万元以上。《食品安全法》颁布后，就全省查办案件来看，绝大多数案件是经营超过保质期食品、变质食品，货值仅几十元，但是其违法情形按《食品安全法》第124条“违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款”，处罚低限为5万元，很多案件无法执行。
云南省食品药品行政处罚裁量适用规则
第一章 总 则
第一条 为规范食品药品行政处罚裁量权行使，维护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》等相关法律、法规、规章的规定，以及国家食品药品监督管理总局《药品和医疗器械行政处罚裁量适用规则》，结合本省实际，制定本规则。
第二条 本省食品药品监管部门实施行政处罚过程中，行使行政处罚裁量权适用本规则。
第三条 本规则所称行政处罚裁量权，是指食品药品监管部门在作出行政处罚时，依据法律、法规、规章规定，对行政处罚的种类、幅度确定具体处罚标准的权限。
第四条 食品药品监管部门法制工作机构负责本级行政处罚裁量行为的指导、监督和规范。
第五条 行使行政处罚裁量权，应当遵循法定、合理、公平公正、过罚相当、处罚与教育相结合的原则。
第六条 食品药品监管部门行使行政处罚裁量权，应当从法律目的、违法事实、性质、情节、社会危害程度及案件主体、客体、主观、客观等方面，结合以下情节进行综合裁量：
（一）违法产品的风险性；
（二）涉案产品的数量、货值金额；
（三）违法行为的侵害对象和持续时间；
（四）当事人配合查处表现及整改情况；
（五）其他依法应当考虑的裁量因素。
第二章 实体规则
第七条 依据法律、法规、规章设定的处罚种类、幅度，结合当事人违法行为的事实、性质、情节、产品风险性和社会危害后果等因素，行政处罚裁量结果分为不予、减轻、从轻、一般、从重处罚。
第八条 适用罚款的按照以下标准确定，法律法规另有规定的除外。
（一）减轻处罚：0＜X＜A
（二）从轻处罚：A≤X＜A十（B-A）30%
（三）一般处罚：A+（B-A）30%≤X≤B-（B-A）30%
（四）从重处罚：B-（B-A）30%＜X≤B
前款规定中的X是指拟处罚款数额（倍数），A和B分别指法律、法规和规章规定的处罚款的最低数额（倍数）和最高数额（倍数）。
法律、法规和规章仅对最高罚款数额作出规定的，最低数额以零元计算。
第九条 有下列情形之一的，应当不予处罚：
（一）违法行为人不满十四周岁的；
（二）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时实施违法行为的；
（三）违法行为在二年内未被发现的，法律另有规定的除外；
（四）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；
（五）法律、法规、规章规定应当不予行政处罚的其他情形。
有下列情形之一的，可以不予处罚：
（一）因不可抗力造成的，可以不予行政处罚；
（二）法律、法规、规章规定可以不予行政处罚的其他情形。
第十条 有下列情形之一的，应当减轻处罚：
（一）违法行为人已满十四周岁不满十八周岁且违法行为危害后果轻微的；
（二）行政执法部门发现其违法行为前，主动如实报告违法行为，且危害后果轻微的；
（三）首次违法且未造成危害后果的；
（四）法律、法规、规章规定应当减轻处罚的其他情形。
有下列情形之一的，可以减轻处罚：
（一）主动消除或减轻违法行为危害后果的；
（二）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；
（三）受他人胁迫有违法行为的；
（四）法律、法规、规章规定可以减轻处罚的其他情形。
第十一条 有下列情形之一的，应当从轻处罚：
（一）违法行为人已满十四周岁不满十八周岁的；
（二）在共同违法行为中起次要作用或者辅助作用的；
（三）法律、法规、规章规定应当从轻处罚的其他情形。
有下列情形之一的，可以从轻处罚：
（一）首次违法且危害后果轻微的；
（二）按行政执法部门要求召回产品、积极整改的；
（三）法律、法规、规章规定可以从轻处罚的其他情形。
第十二条 有下列情形之一的，应当从重处罚：
（一）同一主体一年内累计三次违反法律法规规定受到责令停产停业、吊销许可证以外处罚的；
（二）知道或者应当知道是违法产品，仍然生产、经营、使用的；
（三）知道或者应当知道产品原辅料不符合法定要求或相关标准仍然投入生产的；
（四）违法生产经营高风险产品的；
（五）以孕产妇、婴幼儿、儿童等弱势群体或医疗机构确诊的重症患者为主要侵害对象的；
（六）故意隐瞒违法事实，伪造、销毁、隐匿证据材料的，或者当事人逃逸的；
（七）殴打、侮辱、谩骂、恐吓等方式拒绝、阻挠、妨碍监管执法，或者对举报人、证人进行打击报复的；
（八）违法行为引发食品药品安全事故后果严重、影响恶劣的；
（九）在重大灾情、疫情或重大突发性公共事件期间实施违法行为的；
（十）法律、法规、规章规定应当从重处罚的其他情形。
有下列情形之一的，可以从重处罚：
（一）不按照规定及时报告事故信息致使危害后果延续扩大的；
（二）擅自动用查封扣押场所、物品的；
（三）法律、法规、规章规定可以从重处罚的其他情形。
第十三条 本规则规定的不予、减轻、从轻、从重处罚以外的处罚情形为一般处罚情形，给予一般处罚。
第十四条 同一当事人有两种以上违法行为，没有牵连关系的，应当分别裁量，合并处罚；有牵连关系的，适用吸收原则，从重处罚。
第三章 程序规则
第十五条 食品药品监督管理部门在进行案件调查和实施行政处罚时，对已有证据证明有违法行为的当事人，应当责令改正或者限期改正违法行为。
第十六条 案件承办人员在案件调查、检查、勘验过程中，应当依法、全面、客观收集可能影响行政处罚裁量的证据。
第十七条 处罚裁量的具体建议由案件承办人员在《案件调查终结报告》中提出，并说明相关的事实、理由和依据；在案件合议中，对不予、减轻、从轻、一般、从重处罚的意见（含不同意见）应当在合议记录或重大案件集体讨论记录中载明。
对涉及减轻或重大、复杂行政处罚的裁量，应当由食品药品监督管理部门负责人集体讨论决定。
第十八条 案件审核机构应当对处罚裁量行使情况进行审核：
（一）不予、减轻、从轻、从重处罚的理由是否成立，是否有相关证据予以支持；
（二）减轻、从轻、从重处罚的幅度是否适当合理；
（三）对于当事人提出陈述、申辩的意见是否予以研究采纳，不予采纳的理由是否充足。
第十九条 作出行政处罚前，应当书面告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由（包括减轻、从轻或从重处罚适用情况）、依据以及依法享有陈述申辩或者听证的权利。
当事人提出的事实、理由和证据，应当复核；当事人提出的事实、理由或证据经复核成立的，应当采纳。
第二十条 食品药品监督管理部门作出行政处罚决定，应当在行政处罚决定书中说明裁量理由。
第四章 监督规则
第二十一条各级食品药品监督管理部门应当加强行政执法规范化建设，规范行政处罚裁量权，落实行政执法责任制和过错责任追究制，建立健全行政处罚裁量监督机制。
第二十二条 各级食品药品监督管理部门应当通过开展典型案例分析、实务培训等多种方式，规范行政处罚裁量权的行使。
第二十三条各级食品药品监督管理部门应当通过行政执法监督检查、行政处罚案卷评查等方式，对本部门行使行政处罚裁量权的情况进行监督检查。发现行政处罚裁量权行使不当的，应当及时主动纠正。
第二十四条 上级食品药品监督管理部门应当加强对下级食品药品监督管理部门行政处罚裁量权行使过程的指导和监督，发现裁量明显不当的，责令限期改正；逾期不改正的，有权予以改变或者撤销。
第二十五条 行使行政处罚裁量权，违反法律、法规、规章和本办法规定构成行政执法过错的，依法依规追究过错责任人的行政责任；涉嫌构成犯罪的，移交司法机关依法处理。
第五章 附 则
第二十六条 本规则所指立功表现，是指提供经查证属实并具有价值的其他食品药品违法线索、证据；或者协助行政执法部门查办其他食品药品违法案件。
第二十七条 法律、法规和规章对违法行为的处罚种类、幅度等作出新的规定的，省食品药品监督管理局应当对规范行政处罚裁量权适用标准适时调整并向社会公布。
第二十八条 本规则自2018年1月1日起施行，《云南省食品药品监督管理局关于印发行政处罚自由裁量权适用规则和基准的通知》（云食药监法〔2012〕19号）同时废止。
《云南省食品药品行政处罚裁量适用规则和基准》解 读
……
四、修订的重点
（一）总体情况
《规则》在不改变原规则“总则、实体规则、程序规则、监督规则、附则”框架的基础上，突出简洁性和实作性，对其内容进行调整和精简，由原来的44条修订为现在的28条。
目录 | 2012版 | 2017版 |
总则 | 8条（1-8） | 6条（1-6）主要包括目的依据、适用范围、裁量原则等总括性内容 |
实体规则 | 20条（9-28） | 8条（7-14）主要包括适用罚款标准，适用不予、减轻、从轻、从重处罚情形等内容 |
程序规则 | 5条（29-33） | 6条（15-20）主要包括责令改正、证据采集、裁量审核、裁量说理等内容 |
监督规则 | 7条（34-40） | 5条（21-25）主要包括检查监督、指导纠错、责任追究等内容 |
附则 | 4条（41-44） | 3条（26-28）主要包括名词解释、社会公布、施行日期等内容 |
《基准》 以表格形式制定，由“违法行为、处罚依据、适用情形、自由裁量基准”四个要素组成。主要是对食品、药品、医疗器械、化妆品法律法规规章中的139项违法行为，按照从轻、一般、从重处罚三个阶梯在法定处罚幅度范围内进行细化、量化，形成当前的《裁量基准》，共139项。
一是食品裁量基准。包括“食品生产、食品销售、餐饮服务”三环节，以及食品生产加工小作坊和食品摊贩，共有58项。2012年餐饮服务基准原有6条，已整合纳入。
二是药品裁量基准。包括药品注册、生产、经营、使用各个环节，以及药包材、药物临床试验、非临床试验等，共有基准64项，2012年版20项。
三是医疗器械裁量基准。共有基准11项。2012年版15项。
四是化妆品裁量基准。共有基准6项。2012年版7项。
（二）关于《规则》标题的更改问题
2012年版标题为：《云南省食品药品监督管理行政处罚自由裁量权适用规则》
新版标题为： 《云南省食品药品行政处罚裁量适用规则》
为什么要删除“监督管理”“自由” “权”？
1. 在某种意义上讲，“监督管理”比“行政处罚”内涵更丰富、范围更广，“行政处罚”属于“监督管理”的一个方面。
2.执法人员在行使自由裁量权过程中实际上是不自由的，必须要有证据支撑、而且理由必须充分。
3.为与国家局《药品和医疗器械行政处罚裁量适用规则》名称对应相一致。
（三）关于《规则》第五条基本原则中增加“过罚相当”这一原则的问题
2012年版：第五条 行使行政处罚自由裁量权，应当遵循法定、合理、公开、公正、处罚与教育相结合原则。
新版：第五条 行使行政处罚裁量权，应当遵循法定、合理、公平公正、过罚相当、处罚与教育相结合的原则。
增加理由：《行政处罚法》第4条第二款明确规定：设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。
（四）结合食品药品监管执法实际，在总则中增加了第六条“行使处罚裁量权应当综合考虑的因素”，即综合裁量原则。
增加这一条，主要是考虑到食品药品作为特殊商品，关系到生命健康安全，风险高的产品一旦侵害人体健康，后果不堪设想。问题食品药品量越多、受伤害的人群也就越多、社会影响程度也就越深。生产销售涉及以孕产妇、婴幼儿及儿童为对象的假劣食品药品应当从重处罚，这在法律中是有规定的。
（五）设定处罚罚款标准的问题
12版《规则》 | 新版《规则》 |
第二十四条 对当事人的违法行为不具有法定或酌定不予处罚、减轻处罚、从轻处罚或从重处罚情形的罚款处罚的，除法律、法规和规章另有规定外，应当按照以下标准确定罚款数额： （一）规定了法定罚款上下限幅度的，对轻微违法行为一般执行法定罚款下限，对一般违法行为在法定罚款下限以上不超过法定罚款中限（即法定罚款上限与下限的平均值）的幅度内确定，对严重违法行为在法定罚款中限以上不超过法定罚款上限的幅度内确定。 （二）只规定法定罚款上限，未规定法定罚款下限的，对轻微违法行为在法定罚款上限的20%幅度内确定，对一般违法行为在法定罚款上限的20%至50%幅度内确定，对严重违法行为在法定罚款上限的51%至100%幅度内确定。 | 第八条 适用罚款的按照以下标准确定，法律法规另有规定的除外。 （一）减轻处罚：0＜X＜A （二）从轻处罚：A≤X＜A十（B-A）30% （三）一般处罚：A+（B-A）30%≤X≤B-（B-A）30% （四）从重处罚：B-（B-A）30%＜X≤B 前款规定中的X是指拟处罚款数额（倍数），A和B分别指法律、法规和规章规定的处罚款的最低数额（倍数）和最高数额（倍数）。 法律、法规和规章仅对最高罚款数额作出规定的，最低数额以零元计算。 |
1.为什么采用公式设定罚款标准？
2012年版处罚标准：一是较难理解，因执法人员的理解不同易造成执行标准不同；二是此条规定的处罚标准与《基准》设定的标准划分不一致；三是设定的标准与一般处罚幅度应当比从轻、从重处罚幅度要大的原则相矛盾。
采用公式设定罚款标准的好处：一是便于统一罚款标准尺度，避免各执法人员因理解处罚标准或把握标准不准，造成处罚案件同案不同罚，处罚结果相差过大。二是可以较好地避免人为干预裁量问题，更能体现公平公正。 三是采用公式实际上体现了裁量标准中间粗、两头尖的基准原则，即从轻处罚、一般处罚、从重处罚3∶4∶3的比例。
2.对减轻处罚为何不再设下限规定？
一是设定减轻处罚下限，没有法律依据支撑；
二是设定减轻处罚下限，与过罚相当原则相悖；
三是设定减轻处罚下限，会造成一些轻微违法食品案件无法执行。如，新《食品安全法》体现了“四个最严”要求，罚款起点高，低限设定在2000元（第一百二十五条、第一百三十三条）、5000元、5万元以上。《食品安全法》颁布后，就全省查办案件来看，绝大多数案件是经营超过保质期食品、变质食品，货值仅几十元，但是其违法情形按《食品安全法》第124条“违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款”，处罚低限为5万元，很多案件无法执行。
（六）在不予、减轻、从轻、从重处罚情形中，增加“可以”处罚的情形
新《规则》在实体规则这一章中 ，对“不予、减轻、从轻、从重”处罚情形分别设定了“应当”和“可以”两种处罚情形条款，扩大了“不予、减轻、从轻、从重”处罚情形的范围，为执法人员行使行政处罚裁量权增加了裁量情形的选择。
（七）针对处罚案件中，《案件调查终结报告》《合议记录》中普遍存在没有对处罚裁量进行说明、减轻处罚没有经单位负责人集体讨论的问题，增加了相应条款。
第十六条 处罚裁量的具体建议由案件承办人员在《案件调查终结报告》中提出，并说明相关的事实、理由和依据；在案件合议中，对不予、减轻、从轻、一般、从重处罚的意见（含不同意见）应当在合议记录或重大案件集体讨论记录中详细载明。
对涉及减轻或重大、复杂行政处罚的裁量，应当由食品药品监督管理部门负责人集体讨论决定。
这条明确了要在《案件调查终结报告》中对处罚裁量说明理由，并明确在案件合议记录文书中，要对不予、减轻、从轻、一般、从重处罚的裁量合议情况进行详细载明。同时明确了适用减轻处罚的，增加了由食品药品监管部门负责人集体讨论决定的程序。这有利于我们规范执法行为，提高办案质量。
（八）为何基层提出的一些减轻、从轻情形为何未列入《规则》实体则的减轻、从轻情形中
如减轻处罚情形：
1.违法食品货值金额不足300元且危害后果轻微的； 2.已提交《食品经营许可证》经营地址变更申请并持有受理通知书，获得许可前擅自变更地址，未造成危害后果的；3.违法行为人属于社会救助对象，且未涉及高风险产品或禁用物质的；
如从轻处罚情形：
1.已提交《医疗器械经营许可证》经营地址变更申请并持有受理通知书，获得许可前擅自变更地址，未造成危害后果的；2.违法行为人属于社会救助对象的；
原因：这些减轻、从轻处罚情形，一是没有法定依据，违背“法定”原则；二是社会救助对象难以认定，与违背”法律面前人人平等”原则。
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